要點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。

【案情簡要】

1、洪某在東方國興公司人事部門工作，2014年11月至2016年12月，洪某每月工資15000元。2017年1月開始，洪某每月工資被調(diào)整為3000元。

2、為證明將洪某工資由每月15000元調(diào)整為每月3000元符合法律規(guī)定，東方國興公司提交了《董事會(huì)關(guān)于管理結(jié)構(gòu)及在崗人員薪資待遇調(diào)整的規(guī)定》文件，洪某所在的非技術(shù)崗應(yīng)調(diào)整為每月3000元。洪某參加了該會(huì)議，知悉會(huì)議內(nèi)容，在會(huì)議上未提出異議。

3、從2017年1月至2017年10月，東方國興公司按照調(diào)整后的每月3000元工資標(biāo)準(zhǔn)向洪某支付了10個(gè)月。

4、后，洪某主張東方國興公司調(diào)整其工資不合法，要求東方國興公司支付2017年1月1日至2017年10月31日期間的工資差額12萬元。

【案涉爭議】東方國興公司將洪某工資從每月15000元調(diào)整到每月3000元，是否符合法律規(guī)定？

【一審裁判要旨】

北京市西城區(qū)人民法院一審認(rèn)為：關(guān)于洪某工資由每月15000元調(diào)整為每月3000元的合法性問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持”，適用該款的前提為用人單位與勞動(dòng)者就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商程序并達(dá)成一致性意見，雖未采用書面行為而實(shí)際履行超一個(gè)月的，一方以未采用書面形式主張達(dá)成的一致性意見無效的，人民法院不予支持；《勞動(dòng)合同法》第三十五條第一款規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。考察本案降薪合法性的關(guān)鍵在于東方國興公司與洪某是否就降薪事宜“協(xié)商一致”，而不論其實(shí)際履行時(shí)間是否超過一個(gè)月。

本案仲裁庭審階段，洪某申請出庭的證人解某稱洪某參加了降薪會(huì)議，法院對此事實(shí)予以確認(rèn)；后東方國興公司按照每月3000元標(biāo)準(zhǔn)向洪某發(fā)放工資。東方國興公司認(rèn)為洪某參加降薪會(huì)議未提出異議，即應(yīng)視為認(rèn)可降薪?jīng)Q定；法院對東方國興公司的這一主張與法律要求的“協(xié)商一致”程序進(jìn)行對比，認(rèn)為二者在對勞動(dòng)者的行為要求上存在差異，“協(xié)商一致”需要?jiǎng)趧?dòng)者對變更勞動(dòng)合同內(nèi)容作主動(dòng)性的、肯定性的、積極的意思表示，在降薪會(huì)議上未提出異議，考慮用人單位與勞動(dòng)者強(qiáng)弱地位對比，不能將此種情形歸為“協(xié)商一致”的范疇。

綜上，法院傾向于對東方國興公司的降薪行為作否定性評(píng)價(jià)，即其降薪行為不合法，應(yīng)補(bǔ)足差額部分。

【一審判決結(jié)果】

東方國興公司支付洪某2017年1月1日至2017年10月31日工資差額12萬元。

東方國興公司不服，向北京市第二中級(jí)人民法院提起上訴。

【二審裁判要旨】

北京市第二中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持。該司法解釋是對未采用書面形式變更勞動(dòng)合同的效力的規(guī)定。

東方國興公司為降薪事宜召開了會(huì)議，洪某參加了該會(huì)議，知悉會(huì)議內(nèi)容，在會(huì)議上未提出異議，且選擇繼續(xù)工作，在東方國興公司按照降薪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資一個(gè)月甚至數(shù)月亦未提出異議，故雙方的勞動(dòng)合同變更情形符合上述規(guī)定，一審法院以用人單位與勞動(dòng)者的地位強(qiáng)弱對比而認(rèn)定雙方未協(xié)商一致不妥，本院予以變更，對東方國興公司的上訴請求予以支持。

【二審判決結(jié)果】

駁回洪某的全部訴訟請求（東方國興公司無需支付洪某工資差額12萬元）。

【案例索引】一審案號(hào)：（2018）京0102民初11113號(hào)，二審案號(hào)：（2018）京02民終6224號(hào)。

【評(píng)析】

《勞動(dòng)合同法》第三十五條是用人單位和勞動(dòng)者經(jīng)協(xié)商一致可以變更勞動(dòng)合同的基本法律規(guī)定，該規(guī)定強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面的內(nèi)容：

1、變更勞動(dòng)合同，必須經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，這是變更勞動(dòng)合同的基本前提。2、強(qiáng)調(diào)變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第十一條作為《勞動(dòng)合同法》第三十五條的補(bǔ)充，其強(qiáng)調(diào)的是雖然雙方變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，符合司法解釋規(guī)定的口頭變更也有效，用人單位或者勞動(dòng)者均不得以變更勞動(dòng)合同未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效。根據(jù)該司法解釋規(guī)定，口頭變更勞動(dòng)合同必須同時(shí)符合下列兩個(gè)條件方為有效：

1、已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月；2、變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗。

司法解釋雖然對勞動(dòng)合同變更的形式要求作了補(bǔ)充性規(guī)定，但并沒有改變變更勞動(dòng)合同需要當(dāng)事人協(xié)商一致的規(guī)定，即當(dāng)事人變更勞動(dòng)合同，無論采用書面形式還是口頭形式，均應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。未經(jīng)協(xié)商一致，不產(chǎn)生勞動(dòng)合同變更的法律效力。

就本案而言，一審法院和二審法院對“協(xié)商一致”的認(rèn)識(shí)不同，導(dǎo)致了判決結(jié)果的不同。

本案調(diào)薪過程：東方國興公司為降薪事宜召開了會(huì)議，洪某參加了該會(huì)議，知悉會(huì)議內(nèi)容，在會(huì)議上未提出異議，且選擇繼續(xù)工作，在東方國興公司按照降薪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資一個(gè)月甚至數(shù)月亦未提出異議。

對此，一審法院認(rèn)為“協(xié)商一致”需要?jiǎng)趧?dòng)者對變更勞動(dòng)合同內(nèi)容作主動(dòng)性的、肯定性的、積極的意思表示，在降薪會(huì)議上未提出異議，考慮用人單位與勞動(dòng)者強(qiáng)弱地位對比，不能將此種情形歸為“協(xié)商一致”的范疇。

二審法院認(rèn)為雙方的勞動(dòng)合同變更情形符合最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第十一條的規(guī)定。本文嘗試推理二審法院的裁判思路：

1、洪某參加了東方國興公司為降薪事宜召開的會(huì)議，知悉會(huì)議內(nèi)容，洪某在會(huì)議上沒有提出異議。

2、洪某在東方國興公司按照降薪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資后未提出異議，甚至在長達(dá)10個(gè)月期間內(nèi)仍未提出異議。

根據(jù)上述事實(shí)行為，二審法院判定東方國興公司已經(jīng)與洪某就工資變更達(dá)成了一致。

如果洪某未參加降薪會(huì)議或者在降薪會(huì)議上提出異議，或者東方國興公司第一次按照降薪標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資時(shí)洪某及時(shí)提出異議，則不能認(rèn)定勞動(dòng)合同變更有效。

【本文提示】本文提示當(dāng)事人，變更勞動(dòng)合同，應(yīng)盡量書面形式，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，以避免不必要的爭議。

如遇用人單位調(diào)整工作崗位、降低薪資待遇等，勞動(dòng)者不同意的，應(yīng)及時(shí)提出異議。如用人單位擅自按照降薪后的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資的，勞動(dòng)者可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，以用人單位“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”為由，解除與用人單位的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者除有權(quán)要求用人單位支付工資差額外，還有權(quán)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十七條規(guī)定，向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

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